Généralement dans le département du Ministère de la justice, ceux qui réussissent ce ne sont pas les praticiens du droit encore moins les techniciens du droit mais plutôt les théoriciens du droit. Tel est le cas de Mme la ministre de la justice française, garde des sceaux (Nicole Belloubet), professeure de droit constitutionnel. Comparaison n’est pas raison, le Ministre mauritanien de la justice est également un théoricien du droit (qui a enseigné le droit depuis plus de 20 ans sur la planète terrestre), et qui connait particulièrement le département du Ministère de la justice et ces rouages. Car avant d’être nommé ministre de la justice, il fut chargé de mission dans ce même département depuis fort longtemps. Nous pensons qu’il est en mesure de reformer le droit mauritanien dans son ensemble afin d’adopter la justice « postmoderne », pouvant contribuer à améliorer le quotidien des justiciables mauritaniens. Car, que l’on soit riche ou pauvre, la justice d’une manière générale demande une économie : Une économie humaine, une économie financière, une économie de temps, une économie relationnelle, et une économie de paix sociale.
En effet, toute société a besoin d’une justice garante des libertés, efficace et impartiale : efficace pour garantir la sécurité des gens, impartiale pour que vive le système de valeurs commun. Quand le doute s’installe, la société tout entière peu à peu se déchire (B. Deffains, 2015). Cette insatisfaction à l’égard de la justice est au cœur de nombreux débats partout dans le monde, particulièrement en Mauritanie. Les justiciables expriment, en effet, un sentiment de défiance envers une justice qu’ils qualifient plus souvent de « lente, partiale, onéreuse, complexe, formaliste et peu accessible » tandis que les professionnels du droit, en particulier les magistrats, se plaignent fréquemment de la surabondance des affaires à traiter.
Qu’est-ce que la justice du XXIème siècle ?
La crise de la justice partout dans le monde invite à une gestion plus rationnelle de l’institution judiciaire en même temps qu’elle dissuade les justiciables d’y recourir afin d’échapper aux coûts financiers et aux délais du traitement juridictionnel de leurs conflits (L. Cadiet et TH. Clay, 2018). C’est dans ce sens que les grandes démocraties sont en train de basculer vers un modèle de justice plus « soft », moins couteux, plus humain et calqué sur la paix sociale. La justice du XXIème, c’est les modes alternatifs de règlement des conflits (MARC) ; c’est la préservation de la paix. La justice sans la paix est-elle encore la justice ? Le rapport à l’autre, c’est-à-dire la justice (Levinas).
Avec le développement des MARC, la justice alternative est devenue un « droit postmoderne » et un « droit pragmatique » sous-tendu par une volonté d’action sur le réel. Les MARC, s’inscrivent dans une volonté de négocier ses propres solutions aux conflits, de passer de l’imposé au négocié, de maitriser le traitement du conflit et d’arriver à une solution amiable. C’est une justice plus rapide, moins couteuse et qui prend en compte le lien social. L’expression justice alternative désigne, « l’ensemble des pratiques ou procédures, le plus souvent informelles, de résolution des conflits, impliquant habituellement l’intervention d’un tiers qui, à l’aide de techniques non juridictionnelles, permet de parvenir au règlement d’un conflit opposant deux ou plusieurs parties ». Il s’agit donc une forme de justice qui, dans le contexte d’un droit étatique, entend réagir contre le formalisme de la justice publique ou, hors de ce contexte, permet la résolution des conflits par des voies plus ou moins spontanées qui privilégient le retour à la paix (S. Kerneis, 2012).
Les vertus de la justice du XXIème siècle dans une société en crise
L’idéologie de la modernité soutient essentiellement que le droit est uniquement rattaché à l’Etat politique (centralisme) ; qu’il ne peut y avoir qu’un seul ordre juridique correspondant à un seul espace géographique (monisme) ; et que le droit est toujours le produit d’une activité explicite d’institutions telles que le législateur (positivisme) (R-A. Macdonald, 2002). Ni l’une ni l’autre de ces trois perspectives idéologiques n’est soutenable aujourd’hui comme hypothèse pour penser le droit dans une société pluriethnique, comme celle de la Mauritanie. A ce titre le droit n’existe comme phénomène normatif que dans la mesure où il est reconnu par les citoyens. Le droit est une construction sociale basée sur les interactions humaines.
Pour les anthropologues du droit, le droit est une composante des activités humaines marquée, comme toutes les activités humaines, par la culture et par les formes d’organisation de chaque société. C’est une réalité sociale. En effet, la justice n’est plus incarnée exclusivement par les tribunaux. Il existe aujourd’hui une autre manière de rendre la justice : C’est la justice alternative. Cette justice est à la fois humaine et humaniste qui prend en compte le cordon familial, social et sociétal dans un pays qui, depuis toujours cherche un modèle de justice bien adapté à son tissu social multiethnique. Les modes alternatifs de résolution des différends s’entendent d’un nombre non limité de procédés qui ont pour objet de régler un conflit en recourant à une solution non juridictionnelle voulue par les parties. Les parties décident de leur accord, seules ou avec l’aide d’un tiers indépendant, neutre et impartial.
La pratique de la justice alternative en Mauritanie, permet d’éviter la surcharge des tribunaux, qui entraîne leur paralysie. Ce fardeau excessif accentue également sur le plan qualitatif, la décadence de la qualité des procédures et des décisions judiciaires. A l’heure du numérique, l’image du juge « technicien du droit » est dépassé. Les MARC, s’engagent à réduire les inégalités sociales générées par la pauvreté, l’ignorance, l’analphabétisme, les injustices et le sous-développement et participer activement à la construction de la cohésion sociale. La justice « postmoderne » permet au pays l’accession à un certain niveau de développement et contribuer à garantir la cohésion du tissu social et la quiétude entre les communautés. Un pays qui n’est pas sur les rails de la paix sociale demeure fragile et expose à toutes les secousses politiques, sociales, économiques et judiciaires.
Les MARC correspondent à un changement profond des mentalités face à l’absence de réponse judiciaire adaptée et au développement massif de certains contentieux, à la pénurie des effectifs et au désert judiciaire. En Mauritanie, on dénombre en moyenne, un magistrat pour 50.000 habitants et un auxiliaire de justice pour 70. 000 habitants. Pour remédier cette situation, la Mauritanie a tout intérêt de faire appel aux MARC. L’engorgement des juridictions face à un contentieux de masse rencontre l’insatisfaction des justiciables de voir l’affaire de leur vie traduite en termes uniquement juridiques et dépouillée de sa substance, de son origine même. Humaniser le traitement des conflits, trouver des solutions pérennes et adaptées, procurant un bénéfice mutuel devient primordial pour les grandes démocraties du XXIème siècle.
Toutes les études déjà réalisées dans ce sens par les chercheurs et les anthropologues nous précisent en effet que les MARC répondent à des objectifs variés : Rétablir le dialogue entre les protagonistes, maintenir les relations, garantir la paix sociale, etc. Les MARC contribuent également à réduire le coût social du fonctionnement de la justice (réduction de l’encombrement, des délais et des coûts de la justice).
Approche juridique et anthropologique des MARC
Les Modes Alternatifs de Règlement des Conflits (MARC) ou Modes Amiables de Résolution des Litiges (MARL), qui prend l’acronyme, Alternative Dispute Resolution (ADR), dans les pays Common Law. L’Alternative Dispute Resolution, qui prend son essor aux Etats Unis et dans les pays de Common Law, plaide pour une justice informelle, débarrassée des contingences de l’Etat : il faut rapprocher la justice des citoyens et favoriser leur participation au règlement des litiges (S. Kerneis, 2015). Les MARC sont d’origine contractuelle pour les juristes. Comme le souligne Professeur Cadiet, « la contractualisation du procès » ou « la processualisation du contrat » (L. Cadiet, 1999). Depuis longtemps le contrat a été un mode de solution du litige, qui n’a rien d’extraordinaire. Il s’agit de la justice dans le contrat et la justice par le contrat. C’est dans ce sens que le Doyen Carbonnier, souligne que « toutes les relations juridiques se nouent, se déroulent et se dénouent à l’amiable ».
Pour les anthropologues du droit, le droit ne vient pas principalement de l’Etat, ni des acteurs savants, ni des tribunaux, mais de la société elle-même (N. Rouland, 1991). Comme le souligne Etienne Le Roy, « dis-moi comment tu traites tes conflits, je te dirai quelle société tu es en train de bâtir pour tes enfants ». Les MARC impliquent de prendre actes des attentes de l’autre partie, de son regard porté sur le conflit, sans renoncer à ses propres attentes, à son propre regard. L’approche de la justice, tant à travers ses formes cardinales que ses alternatives plus ou moins institutionnalisées, est déterminée par le type de société qu’on entend promouvoir. La justice alternative, associée à la maitrise des individus, la relation homme –homme permet à la société de se perpétuer et de faire face aux conflits et aux tensions, soit en restaurant l’équilibre initial, soit en trouvant un nouveau : c’est la « justice participative ou restaurative ». Le droit trouve sa source non pas dans la coercition qu’impose le pouvoir politique mais plutôt dans les interactions humaines.
La Mauritanie et les MARC : une réalité très ancienne
Les modes amiables de règlement des conflits ont toujours été pratiqués dans la société africaine avec une absence totale de formalisme. Dans le souci primordial de préserver et de maintenir l’équilibre social, la Mauritanie, a longtemps préféré l’harmonie à la notion d’ordre tirée du principe technique de la règle générale et abstraite qui prévaut dans les pays occidentaux. La structure précoloniale de la Mauritanie ne la prédestinait pas à l’organisation d’un système judiciaire centralisé de type moderne. Composée de tribus et d’ethnies connues pour leurs sédentarismes et leurs migrations chroniques, elle avait institué un modèle de justice simplifié. Les litiges étaient réglés dans le cadre d’une justice coutumière. La justice coutumière est générée par une société essentiellement communautaire, dans laquelle le groupe est la référence première, où l’individu est très fortement intégré dans les structures familiales ou claniques (H. Ramdan, 2009). La règle de droit émane du groupe par consensus pour y être intériorisée et pratique ; le droit a pour fonction de maintenir la paix sociale.
La Mauritanie, avait privilégié la justice amiable avant même son accession à l’indépendance. Comme le souligne Robert Arnaud, « En Mauritanie, se trouvait auprès de chaque émir un cadi chargé en principe de régler toutes les affaires litigieuses ou criminelles. Chaque tribu de marabouts avait elle-même son cadi investi de véritables fonctions d’arbitrage » (R. Arnaud, 1906). De surcroit, les MARC trouvent un fondement religieux dans le Coran (Sourate, An-nisa-Les femmes, verset :35, 58 et 65). Car le droit musulman a énoncé des règles prévoyant différents modes amiables de résolution des conflits issus de la Sunna du Prophète Muhamed (PSL) et du Coran. Il connait ainsi de l’arbitrage « tahkim », de la conciliation « solh » et de la médiation « wassata ». Si l’on en croit les historiens du droit musulman, la justice négociée est une institution qui remonte à la Jahiliyya ou période de l’ignorance antérieure à l’islam. Contrairement aux Empires romains et perses, fondés sur la notion d’Etat. Le succès de cette justice négociée s’explique par sa vocation pacificatrice des relations sociales et familiales.
Le retour des MARC dans le système judiciaire mauritanien :
Les signes évidents du manque de confiance des justiciables en une justice étatique en déliquescence sont nettement perceptibles dans une enquête d’opinion effectuée par Afro-Baromètre en mars 2017. Cette enquête a concerné 53.935 personnes, ressortissants de 36 pays africains dont la Mauritanie fait partie. L’étude indique qu’au nombre de ces personnes, près de la moitié, soit 43%, n’ont pas confiance en la justice. Ces chiffres inquiétants ne pouvaient laisser les pouvoirs publics sans réactions. En Mauritanie, des nombreuses actions ont été entreprises depuis la première organisation judiciaire issue de la loi n° 61. 123 du 27 juin 1961, pour réformer la justice étatique, en changeant de système judiciaire, totalement ou partiellement, il apparait que ces actions ont été inefficaces, voire insignifiantes. Il fallait imaginer d’autres modes de règlement des litiges
Le Code de procédure civile, commerciale et administrative de 1962, avait consacré un chapitre au droit d’arbitrage, mais l’ordonnance n° 84. 164 du 9 juillet 1984 avait ignoré cette institution. Il a fallu attendre janvier 2000 pour que la Mauritanie, légifère une loi portant code de l’arbitrage. Depuis 2000, à travers la loi n° 2000-06 du 18 janvier 2000 portant Code de l’arbitrage, le législateur mauritanien a intégré le modèle alternatif dans la judiciaire mauritanienne, car il y voit une opportunité pour la résurgence ou le retour en arrière sous une forme moderne de la justice amiable. La loi de 2000 a été abrogée et remplacée par une nouvelle loi n° 2019-019 du 29 avril 2019 portant code de l’arbitrage. Cette disposition a posé le cadre législatif du droit mauritanien de l’arbitrage interne et international. Ainsi, nous assistons une série des législations dans le domaine de la justice alternative : la loi n° 2019. 008 sur la « médiation judiciaire » et la loi n° 2019-020 dont son titre II porte sur la « médiation conventionnelle ». La loi 2000/04 du 17 janvier 2000 portant Statut de la Chambre de Commerce, d’Industrie et d’Agriculture de Mauritanie, a permis en 2018, la création d’une institution permanente dénommée le Centre International de Médiation et d’Arbitrage de Mauritanie (CIMAM). Le développement des MARC en Mauritanie révèle, en réalité, une mutation profonde du système juridique contemporain. Cette mutation recouvre le passage d’un droit imposé à un droit négocié. L’ère de l’Etat tout puissant est révolue, nous vivons à l’heure actuelle dans une société qui fait plus de place au contrat. La justice alternative permet un pluralisme juridique et facilite l’accès à la justice pour tous les mauritaniens.
Ce faisant, qualifiée de « softl Law », la justice du XXIème siècle est aujourd’hui en train de prendre la place de la justice étatique, au point que l’on se demande si le juge étatique n’est pas devenu le mode alternatif du règlement des litiges. Le développement des MARC répond à un nouveau besoin de régulation sociale, qui dépasse très largement le champ ordinaire de l’activité juridictionnelle. Les mécanismes traditionnels des modes amiables de règlement des conflits, dans la société traditionnelle mauritanienne sont alors envisagés comme piste de solution et source de paix. La légitimité de principe de ces processus amiables ne saurait être contestée. Il est au moins un argument, valable pour résoudre les conflits et défendre l’unité du groupe. Dans la mesure où la justice amiable remplit une fonction de pacification des conflits, elle contribue également à l’harmonie de la société et à la fraternité. Il est toujours possible en Mauritanie, de repenser le lien social afin qu’il puisse être l’expression de la reconnaissance solidaire entre les mauritaniens.
Le législateur mauritanien a renforcé le soutien du droit au règlement alternatif pour les litiges internes comme pour les litiges internationaux. En combinant les avancées du droit international avec celles du droit interne mauritanien ayant été récemment réformé, même s’il reste encore beaucoup des choses à améliorer, notamment dans le domaine de l’homologation de décisions contractuelles par le juge étatique. A ce titre, nous nous plaidons pour une réforme judiciaire plus efficace et garante des libertés contractuelles, qui donnera plus des garanties aux parties et renforcera l’homologation des décisions amiables. Il faudrait renforcer également les principes directeurs de la justice alternative (indépendance, impartialité, neutralité, confidentialité et loyauté), mais aussi donner une formation de qualité aux médiateurs et aux arbitres afin d’éviter le soupçon de dépendance et de partiale.
- Deffains, « Les modes alternatifs de règlement des litiges – analyse économique », in P. CECCHI-DIMEGLIO et B. BRENNEUR, Manuel interdisciplinaire des modes amiables de résolution des conflits, LARCIER, 2015 ;
- LE ROY, « Le jeu des lois. Une anthropologie dynamique du droit», Lgdj, 1999,
- Ramdan, « Le fonctionnement de la justice dans les pays en voie de développement : le cas de la Mauritanie », L’Harmattan, 2009 ;
- Carbonnier, « Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur», 10eme édition, Lgdj, 2014
- Chevalier, « Vers un droit postmoderne », in J. CLAM et G. MARTIN (dir), Les transformations de la régulation juridique, Lgdj, 1998 ;
- Cadiet et TH. Clay, « Les modes alternatifs de règlement des conflits », Puf, 2018
- Cadiet, « Les jeux du contrat et du procès», Mélanges offerts à G. FARJAT, édition, Frison-Roche, 1999
- Rouland, « Aux confins du droit», éditions, Odile Jacob, 1991
- Arnaud, Pays maures de la rive droite du Sénégal, Précis de politique musulmane, Tome I, 1906
R-A. Macdonald, « Normativité, pluralisme et sociétés démocratique avancées. L’hypothèse du pluralisme pour penser le droit », in C. YOUNES et E. LE ROY (dir), Médiation et diversité culturelle Pour quelle société ?, Karthala, 2002.
- Kerneis, « Aspects anthropologiques des MARC », in P. CECCHI-DIMEGLIO et B. BRENNEUR, (dir), Manuel interdisciplinaire des modes amiables de résolution des conflits, Larcier, 2015
- Kerneis, « Les modes alternatifs de résolution des conflits. Droit pénal, histoire et anthropologie», 2012, disponible : www.academia.edu.
- Boubou BA
Doctorant-Chercheur en Droit à Paris
Membre du Centre de recherches en Histoire et en Anthropologie du Droit (CHAD)
A l’Université de Paris 10-Nanterre
(Reçu à Kassataya le 06 octobre 2019)
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